Diyarbakır Barosu, bazı internet sitelerine erişim engellemesi kararına itiraz etti

YENİGÜN HABER – Diyarbakır Barosu Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından, bir kısım sosyal medya ve internet sitelerine ilişkin erişim engeli kararına karşı itiraz başvurusu yaptı. Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğin’e “Bilgiye erişim, ifade ve basın hürriyetinin ihlali gerekçesiyle yapılan itiraz başvurusunda, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğu belirtildi.

Diyarbakır Barosu Başkanlığı adına ve asaleten Nahit Eren ve Mehdi Özdemir adına yapılan başvuruda şu ifadelere yer verildi:

USUL AÇISINDAN

Türkiye’de Barolar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında kurulmuş olup üyelerinin tamamı avukatlardan oluşan kamu kurumu niteliğinde bir meslek örgütüdür. Yasaların bir meslek kuruluşu olarak kendilerine yüklediği görevlerin yanında, yargı sisteminin bir parçası olarak avukatların kurumsal örgütü niteliğindedir ve hukukun gelişmesine katkıda bulunurlar.

Barolar, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 76. Maddesinde avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının biribirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak, meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak tanımlanmıştır. Aynı Yasanın 95. Maddesi de Baro Yönetim Kurulu'nun hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmakla' görevli olduğu belirtilmiştir.
Diyarbakır Barosu bireylerin ve birey gruplarının ulusal veya uluslararası otoriteler nedeniyle karşılaştıkları hukuki sorunlar ve hak ihlalleriyle ilgili araştırmalar yapan, “insan hak ve özgürlüklerini” geliştirmeyi amaçlayan, ulusal ve uluslararası tüm meşru hak arama yollarını en etkin şekilde kullanan, her türlü ayrımcılığa ve hak ihlaline karşı mücadele eden ve yaşanan hak ihlallerini belgeleyen, raporlayan, ulusal ve uluslararası mekanizmalarda savunuculuğunu yapan hükümet dışı bağımsız bir sivil toplum örgütüdür.
Diyarbakır Barosu, kurulduğu günden beri Türkiye’deki temel hak ve hürriyetlerin korunması, geliştirilmesi, ihlallerin tespiti ve giderilmesi açısından, ihlal iddiaları ile ilgili başvuru alan ve aldığı başvuruları idari şikayet ve adalet mekanizmalarını kullanarak sonuçlandırmaya çalışan bir sivil kuruluştur.

ESAS AÇISINDAN

İnternet sitelerinin, erişilebilirlikleri ve çok sayıda veriyi saklamak ve yaymak konusundaki yeterlilikleri sayesinde, halkın güncel haberlere erişimine ve daha genel olarak haberlerin iletilmesinin kolaylaşmasına ve içerik itibariyle bilgiye erişim açısından büyük oranda hizmet ettikleri açıktır.

Kullanıcıların internet üzerinden kendilerini anlatma/ifade etme imkânı, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından önem arz etmektedir.

AİHM’nin Ahmet YILDIRIM/Türkiye kararında belirttiği üzere, Sözleşme’nin 10. maddesiyle “herkesin” haber ve görüş alma ve verme özgürlüğünü güvence altına alındığını ve bu özgürlüğün kullanılmasında ne aranılan amacın niteliğine ne de kişilerin rollerine –gerçek ya da tüzel– göre ayrım gözetilmediğini hatırlatmaktadır. 10. madde yalnızca bilgilerin içeriğiyle ilgili olmayıp aynı zamanda bu bilgileri yayınlama araçlarıyla da ilgilidir; zira bunlara getirilen her türlü sınırlama haber alma ve verme hakkını etkilemektedir. Nitekim Mahkeme, Sözleşme’nin 10. maddesinin yalnızca haber verme hakkını değil, fakat aynı zamanda halkın haber alma hakkını da güvence altına aldığını ifade etmektedir.

Bu bağlamda, haber ve görüş alma ve verme ile bilgiye erişim özgürlüğünün kullanılmasında, Mahkeme, dayanaktan yoksun ve hukuksuz gerekçesi gözetilerek alınan erişim engeli kararı ile 10. maddeyle güvence altına alınan hakların kullanılmasında kamu makamlarının keyfi ve hukuka aykırı müdahalesi olarak değerlendirilmelidir.

AİHM tarafından da belirtildiği üzere, günümüz dünyasında, İnternet, bireylerin bilgi ve fikir alma ve verme özgürlüklerini kullandığı başlıca araçlardandır (Editorial Board of Pravoye Delo ve Shtekel/Ukrayna, Başvuru no. 33014/05, 05.05.2011 tarihli karar, para 63; Times Newspapers Ltd (Nos. 1 ve 2)/Birleşik Krallık, Başvurular 3002/03 ve 23676/03, 10.03.2009 tarihli karar). İnternet bireylerin siyasi ve kamu yararı ile ilgili faaliyetlere ve tartışmalara katılımları için gerekli araçları sağlamaktadır (Ahmet Yıldırım/Türkiye, no.3111/10, 18 Aralık 2012 tarihli kara, § 54). Mahkeme Cengiz ve Diğerleri davasında İnternet sitelerinin ifade özgürlüğünün kullanılmasındaki önemini ‘erişilebilirliği ve çok miktarda bilgi depolama ve iletişim kapasitesi ışığında İnternet, halkın haberlere erişimini artırmada ve genel olarak bilginin yayılmasını kolaylaştırmada önemli bir rol oynamaktadır’ ifadeleri ile belirtmiştir (Cengiz ve Diğerleri/Türkiye, 1 Aralık 2015, § 52).

Anayasa Mahkemesi Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri ve Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2015/18936, 22/5/2019) kararlarında 5651 sayılı Kanun'un 8/A maddesi ile getirilen içeriğin yayından çıkarılması ve yayına erişimin engellenmesi kararlarına yönelik usulü, ayrıntılı bir şekilde incelemiştir (Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri, §§ 73-77; Birgün İletişim ve Yayıncılık A.Ş., §§ 63-72). Buna göre Kanun'un 8/A maddesi ile kanun koyucu, internet ortamında işlenen suçlarla mücadelenin daha etkin bir şekilde yapılabilmesi ihtiyacı nedeniyle özel ve hızlı sonuç alınabilecek bir tedbir usulü öngörmüştür (Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. , § 63).

5651 sayılı Kanun'un 8/A maddesi kapsamında Başkan (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı) tarafından internet ortamında yer alan yayınlarla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi yolu ancak gecikmesinde sakınca bulunan, dolayısıyla ivedilikle müdahale etmeyi gerektirecek hâllerde işletilmesi gereken istisnai bir yoldur. Yetkili makamlardan bu yolun gecikmesinde sakınca bulunan hâllere özgü olarak kullanılması gereken istisnai bir yol olduğu bilinciyle hareket ederek hassasiyetle karar vermeleri beklenir (Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri,§ 74; Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş., § 71).

Erişimin engellenmesi kararı onayına sunulan sulh ceza hâkimliğinin ve itiraz merciinin, erişimin engellenmesi kararının verilmesini talep eden ve/veya kararı veren idari makamlarla aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya atıfla kararlarına yansıtması kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterlidir. Bununla birlikte, sulh ceza hâkimliğinin erişimin engellenmesine ilişkin idari kararların gerekçelerini tekrar ettiği veya atıfla yetindiği hâllerde Anayasa Mahkemesi, dayanılan idari kararların gerekçelerini denetleyecektir. İfade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın

26. maddesini ihlal edecektir (Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş., § 73).

Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri ve Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. kararlarında, mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde derece mahkemelerinin ve kamu gücünü kullanan diğer organların gerekçelerinin ilgili ve yeterli sayılabilmesi için kararlarda bulunması gereken ve benzer başvuruların koşullarına göre değişebilecek unsurlar şu şekilde sıralanmıştır (Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri, 80-81; Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. § 74):

İnternet içeriğine erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi için gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun varlığı idari ve yargısal makamlar tarafından ortaya konulmalıdır.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması

sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak ortaya çıkabileceği dikkate alındığında yayının içeriği ile bu sebepler arasındaki ilişkinin tam olarak gösterilmesi gerekir.

Böyle bir analizin yapılabilmesi için eğer söz konusu yayının terör örgütleriyle veya terör faaliyetlerinin meşru gösterilmesiyle bir ilişkisi varsa ifade özgürlüğü ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında denge kurulmalıdır.
Zikredilen dengelemenin yapılabilmesi için;
Bütünüyle ele alındığında müdahaleye konu yayının özel bir kişiyi, kamu görevlilerini, halkın belirli bir kesimini veya devleti hedef gösterip göstermediğinin, onlara karşı şiddete teşvik edip etmediğinin,
Yayınla bireylerin fiziksel şiddet tehlikesine maruz bırakılıp bırakılmadığının, bireylere karşı nefretin alevlendirilip alevlendirilmediğinin,
Yayında iletilen mesajda şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğunun ileri sürülüp sürülmediğinin,
Yayınla şiddetin yüceltilip yüceltilmediğinin, kişilerin nefrete, intikam almaya, silahlı direnişe tahrik edilip edilmediğinin,
Yayının suçlamalara yer vererek veya nefret uyandırarak ülkenin bir kısmında veya tamamında daha fazla şiddete sebebiyet verip vermeyeceğinin,
Yayının kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakaret oluşturan ifadeleri içerip içermediğinin,
Yayın tarihinde ülkenin bir kısmında veya tamamında çatışmaların yoğunluk derecesi ile ülkedeki tansiyonun yükseklik derecesinin yayına erişimin engellenmesi kararına etki edip etmediğinin,
Karara konu sınırlayıcı tedbirin demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olup olmadığının ve tedbirin başvurulabilecek en son çare niteliğinde bulunup bulunmadığının,
Son olarak sınırlamanın güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmek için ifade özgürlüğüne en az müdahale eden ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının yayının içeriğiyle birlikte değerlendirilmesi

Karar kapsamında, genel geçer ifadelerle, bilgiye erişim özgürlüğünün kriminalize edilmeye çalışılarak internet sitelerinin tamamıyla kapatıldığı görülmekte, hangi sitenin ne tür bir içerikten kaynaklı olarak erişim engeli kararının verildiği hususunda öngörülebilirlik ve yasallık ilkeleri kapsamında değerlendirilebilecek bir gerekçe belirtilmemiştir. 5601 sayılı yasa kapsamında belirtilen koşullar oluşmaksızın alınması nedeniyle düşünce ve ifade hürriyeti ihlal edilmiştir.

5651 sayılı Kanun'un 8/A maddesinin (3) numaralı fıkrasında; anılan madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararlarının ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb.) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilebileceği, ancak teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişim engellemesinin yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebileceği belirtilmiştir. Söz konusu hüküm karşısında içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği hususunda bir gerekçelendirme de yapılmadığı dikkate alındığında başvuruya konu internet sitesine tamamıyla erişimin engellenmesi şeklindeki müdahalenin ifade ve basın özgürlükleri önünde orantısız müdahale teşkil ettiği açıktır.

SONUÇ ve İSTEM: Yukarıda izah ettiğimiz ve resen gözetilecek hususlarla birlikte, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği 2023/1436 Değişik İş sayılı “erişimin engellenmesi” kararına ilişkin itirazımızın kabulüne karar verilmesini asaleten talep ederim.